Op grond van art. 6 Mededingingswet (Mw) zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden (kartelverbod) wordt.

Het moet dus gaan om overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die vanwege hun omvang of aard slechts een ondergeschikte betekenis hebben en de mededinging niet beperken, vallen dus niet onder het kartelverbod.

Omdat het lastig is per overeenkomst of feitelijk afgestemde gedraging te beoordelen of deze de mededinging slechts op ondergeschikte wijze kan beïnvloeden, heeft de wetgever in art. 7 Mw hiervoor een richtlijn opgenomen. Dit is de zogenaamde bagatelvoorziening.

Ingevolge art. 7 lid 1 Mw geldt het kartelverbod van artikel 6 Mw niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen indien:

a) bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de betreffende ondernemersvereniging niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn; 

en

b) de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen, dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemingsvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan:

- € 5.500.000, indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen; of

- € 1.100.000, in andere gevallen.

Ook in art. 7 lid 2 Mededingingswet staat nog een tweede uitzonderingsbepaling die invulling geeft aan de Bagatelvoorziening. Krachtens deze bepaling geldt het kartelverbod evenmin indien: sprake is van overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen of ondernemersverenigingen die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op één of meer van de relevante markten, indien:

a) het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%,

en

b) de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

Bij de uitzondering van artikel 7 lid 2 geldt dus geen beperking aan het aantal deelnemers of de gezamenlijke omzet, maar gaat het om het marktaandeel en het effect van de handel tussen de lidstaten.

Logopedisten die gezamenlijk onderhandelen met de zorgverzekeraar, vormen in essentie een kartel. Ze stemmen over het algemeen af op het terrein van de tarieven, het vestigingsbeleid, openingstijden etc. en dergelijke afspraken (strekken ertoe of) kunnen de mededinging beperken. Binnen het kader van de Mw kan dit toch rechtsgeldig plaatsvinden indien aan de voorwaarden van artikel 7 lid 1 of lid 2 wordt voldaan.

Partijen die gezamenlijk willen onderhandelen en menen dat zij binnen de bagatelvoorziening vallen, doen er goed aan de afspraak om samen te onderhandelen vast te leggen in een overeenkomst. Niet omdat de mogelijkheid om samen te onderhandelen daarmee wordt verruimd, maar omdat dan duidelijk vast ligt welke partijen bij het “kartel” betrokken zijn, zodat ook duidelijk kan worden beoordeeld of het kartel kan profiteren van de bagatelvoorziening van artikel 7 lid 1 of lid 2 Mw.

In de regel zal het contract zien op de uitzondering van artikel 7 lid 1 Mw, omdat de voorwaarden om aan die uitzondering te voldoen relatief makkelijk toetsbaar zijn (maximaal 8 partijen met een gezamenlijke omzet van maximaal € 1.1 miljoen bij dienstverlening).

Let wel:

partijen moeten er ook na het aangaan van de overeenkomst op bedacht zijn en blijven dat aan de voorwaarden van de bagatelvoorziening blijft worden voldaan. Zo zou bijvoorbeeld bij groei van de praktijken (bijv. door overnames) de omzetdrempel van € 1,1 miljoen op enig moment kunnen worden overschreden.

De uitzondering van artikel 7 lid 2 Mw is in de praktijk lastiger te toetsen en zal dus ook minder vaak in een overeenkomst worden vervat, omdat dan moet worden gekeken naar het marktaandeel van de betrokken partijen op de relevante markt. Omdat zorgaanbieders in de regel samen willen onderhandelen met directe collega’s in de regio, is bovendien niet ondenkbaar dat de drempel van 10% marktaandeel al snel wordt overschreden. Zeker als de markt als lokaal zou worden afgebakend, hetgeen bij logopedie wel voor de hand licht. De reisbereidheid van patiënten om naar een op ruime afstand gevestigde behandelaar te reizen zal in de regel immers beperkt zijn.